摘要：商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。

　　【案情简介】

　　王先生夫妻名下已有两套房产，按照深圳市政府限购令规定在深圳已无购房指标。王先生在陪亲戚看房过程中对某小区里的豪宅颇感兴趣，售楼人员建议可以“借名购房”以规避“限购令”，王先生现有的两套房产一套出租一套自住但都已很旧了，很想换套新房，在售楼人员的鼓动下，王先生考虑到儿子名下没有房产，就以儿子名义与开发商售楼人员签订了《预留单位登记书》，并按上自己的指印，在售楼处当场刷卡支付了定金人民币10万元。5天后，王先生再次以儿子名义与开发商签订认购书，又交纳了定金人民币50万元。王先生的儿子在外地出差，王先生没有将买房的事告诉儿子。

　　双方签订的认购书约定：签订认购书时，买方应向卖方支付定金人民币60万元，签订正式的房地产买卖合同后该定金自动转为购房款的一部分；买卖双方应自签订本认购书之日起7日内签订正式的买卖合同，买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止。双方明白：《认购书》仅为确定双方之房产买卖的预约行为形式，不能借此替代未来的《深圳市房地产买卖合同》而成就双方的交易，本认购书有与买卖合同不一致之处，以买卖合同的约定为准。待双方签订《深圳市房地产买卖合同》后，《认购书》自动失效。

　　签订认购书后，开发商向王先生的儿子邮寄了一份《网签购房合同及办理房产证的通知》，王先生的儿子获知父亲以其名义与开发商签署认购书这一情况后当即提出反对并不予追认，因为其本人并不看好涉案房产的位置，且也不想因该买房而占用自己的两个购房指标。由于王先生的儿子不配合签订房屋买卖合同办理过户，无奈之下王先生向开发商提出退款，但开发商不予退还。

　　【颜宇丹律师点评】

　　商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。涉案《深圳市房地产认购书》虽载明了签约双方的基本情况及房屋的基本情况（位置、面积、单价、总价），并收取了原告60万元的认购定金，但是对于“交付使用条件及日期、质量标准、违约责任”等商品房买卖合同的必备条款未作约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，亦不具备商品房买卖的实际履行条件，该认购书不属于商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同。双方所签订的《认购书》中也一再强调本《认购书》的预约性质，不能借此代替未来的《深圳市房地产买卖合同》成就双方的交易。更何况，开发商违规操作，在未依法审查王先生是否持有其子的购房授权委托及事后追认情况下，即与王先生签署了《认购书》，由于王先生系无权代理，且其子事后拒绝追认，故依法该《认购书》不生效。

　　认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。预约的常见类型有二：一是将行谈判的预约，是因存在事实或法律上的障碍、暂时无法订定主契约时，缔约双方为订立主契约而事先约定的程序，对当事人加以拘束，法律标的是即将举行的谈判，当事人有义务提出缔结主契约的要约并为此磋商。如果当事人诚实信用地进行谈判以后仍然不能达成本约，谈判的任何一方均不受合同的约束。二是带未决条款的预约。交易的大部分条款已经在预约中确定，但是当事人仍有义务就未决条款继续谈判，待全部问题解决以后再整合为最后的本约。它与将行谈判预约的区别在于，除了拥有对未决条款将行谈判的预约以外，还包括缔约双方对已决条款是有效合同的约定。本案中，由于王先生系无权代理，且未取得其子的事后追认，涉案《认购书》不生效，开发商应当返还王先生已交付的房屋定金60万。

　　依照我国《民法通则》第六十六条第一款的规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”我国《合同法》第四十八条第一款也规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，王先生以其子的名义签订的《认购书》对其子而言系效力待定的合同，只有经过其子追认后才对其发生效力，因其子对该认购书并未追认，故该认购书并未对其子发生效力但并非无效。